O prazo para interpor recurso na ENRC está prestes a expirar – O que é que isso significa para o privilégio processual?

O debate sobre o privilégio processual sofreu uma nova reviravolta: a Eurasian Natural Resources Corporation (ENRC) interpôs uma ação por negligência profissional contra a sociedade de advogados internacional Dechert.

De acordo com a «Law Society Gazette», a ação judicial diz respeito a um período entre o final de 2010 e o início de 2011, altura em que a Dechert prestou aconselhamento à ENRC relativamente à denúncia voluntária de alegadas irregularidades junto do Serious Fraud Office (SFO). A principal acusação (que a Dechert nega) é de que o sócio da sociedade de advogados, Neil Gerrard, terá transmitido informações a um repórter do «Sunday Times» residente nos EUA.  Isto levou o SFO a dar início a uma investigação formal. E foi precisamente esta investigação que desencadeou um litígio em torno do sigilo profissional e conduziu a uma decisão do High Court que causou grande agitação na ordem dos advogados em 2017.

A sentença no processo «Director of the Serious Fraud Office contra Eurasian Natural Resources Corp Ltd» [2017] EWHC 1017 (QB); [2017] 2 Cr. App. R. 24 (QBD)

No processo «Director of the Serious Fraud Office contra Eurasian Natural Resources Corp Ltd», o High Court determinou que os documentos elaborados no âmbito de um inquérito interno devem ser divulgados ao SFO.

O tribunal analisou a divulgação de quatro categorias de documentos. A ENRC alegou que todas as categorias estavam abrangidas pelo sigilo processual ou pelo sigilo profissional dos advogados. O tribunal não concordou com esta posição e ordenou a divulgação da maioria dos documentos.

O fator decisivo para a decisão foi a diferença fundamental entre os processos civis e penais, sendo que, no caso destes últimos, só se pode partir do princípio de que existe uma perspetiva fundamentada de litígio se houver provas suficientes para sustentar uma ação penal.  O tribunal reconheceu ainda que, devido ao atual clima de autodenúncia, as investigações internas podem ser iniciadas mais com o objetivo de evitar um processo penal do que com a intenção efetiva de dar início a um processo penal.

A decisão parece restringir o âmbito de aplicação do sigilo profissional dos advogados e confere uma nova dimensão às investigações internas das empresas, bem como às consequências que daí advêm para a reputação[1].

O contexto do caso

Em 2010, a sede da ENRC recebeu um e-mail de um denunciante, no qual se alegava que se verificavam casos de suborno e corrupção nas filiais no Cazaquistão e em alguns países africanos.

Inicialmente, foram contratados advogados para realizar uma investigação interna. Em 2011, a SFO interveio. A SFO contactou primeiro a empresa, informou-a sobre as suas diretrizes relativas à autodenúncia e propôs uma reunião.  Seguiu-se uma fase de negociações demoradas entre a ENRC e a SFO, durante a qual a empresa manteve a SFO a par do andamento das suas investigações internas. Em abril de 2013, a autoridade reguladora informou a ENRC de que iria dar início a um inquérito penal.

No exercício das suas competências nos termos do artigo 2.º, n.º 3, da Lei de Justiça Penal de 1987 (Criminal Justice Act 1987), o SFO emitiu ordens de apresentação de documentos. A ENRC recusou-se a entregar documentos de quatro categorias, nomeadamente:

1. Atas de conversas elaboradas por advogados com colaboradores, ex-colaboradores, fornecedores, filiais e terceiros.
2. Os relatórios dos auditores no âmbito das auditorias aos «livros de contas e registos» por eles realizadas antes do início das investigações da SFO. O seu foco centrou-se na identificação de falhas nos controlos e nos sistemas, bem como de potenciais oportunidades de melhoria.
3. Atualizações relacionadas com o assunto, que incluíam diapositivos e que foram utilizadas pelos advogados para apresentações perante a comissão no âmbito da ENRC ou perante o Conselho de Administração.
4. Documentos referidos numa carta enviada por advogados externos ao SFO e que incluem os relatórios dos auditores, bem como e-mails trocados entre o então diretor do departamento de «Fusões e Aquisições» (anteriormente Conselheiro Geral) da ENRC e um alto dirigente da ENRC.

A ENRC invocou o privilégio processual em todas as quatro categorias e o privilégio de aconselhamento jurídico em todas as categorias, com exceção da segunda. Cabia à ENRC provar que os documentos estavam abrangidos pelo privilégio e que, por conseguinte, estavam isentos de divulgação.

A sentença do Tribunal Superior

O Tribunal Superior decidiu que o pedido da ENRC para o reconhecimento do privilégio processual falhou logo no primeiro obstáculo, uma vez que a ENRC não conseguiu demonstrar que um processo judicial representava «uma probabilidade real e não apenas uma mera possibilidade».  Foi determinante o facto de o juiz Andrews ter constatado: «Uma investigação penal não é necessariamente sinónimo de uma consideração fundamentada de um processo penal; este passo só é dado quando existem provas que sustentem as acusações. Isto difere dos processos cíveis, nos quais — para além do risco de custos — não existe qualquer barreira à instauração de processos infundados[2]».

Além disso, o tribunal constatou que os documentos — mesmo que se tivesse considerado, de forma adequada, a possibilidade de um processo penal — não tinham sido elaborados para serem utilizados em tribunal. Pelo contrário, tinham sido reunidos para esclarecer se as alegações do denunciante tinham ou não fundamento.

Consequências da decisão

A decisão no caso ENRC significa que as empresas já não podem partir do princípio de que os documentos privados — incluindo aqueles que foram utilizados no âmbito de uma investigação interna — estão abrangidos pelo privilégio processual. Além disso, o acórdão deixa claro que, num processo penal, é significativamente mais difícil invocar o privilégio processual do que num processo civil.

Em processos que se seguiram à decisão ENRC, os tribunais confirmaram a decisão do juiz Andrews. Assim, por exemplo, o Tribunal de Recurso, no processo R (em nome e por conta da Health and Safety Executive) contra Paul Jukes [2018] EWCA Crim 176, a abordagem defendida pelo juiz Andrews sobre quando um litígio no âmbito de um processo penal pode ser razoavelmente considerado a favor de um arguido.  No que diz respeito a uma declaração assinada que o arguido tinha apresentado aos advogados do seu empregador após um acidente mortal, foi decidido que o documento não estava abrangido pelo privilégio processual, uma vez que, na altura da sua elaboração, a Health & Safety Executive ainda não tinha tomado qualquer decisão sobre a instauração de um processo penal e o caso ainda se encontrava na fase de investigação.  No processo Bilta & Ors v RBS & Anor [2017] EWHC 3535 (Ch), o Lord Justice Vos, Chanceler do Tribunal Superior, confirmou o direito do RBS ao privilégio processual relativamente a determinados documentos.  Concluiu que a questão de saber se um documento foi elaborado principalmente para efeitos de um litígio é uma questão de facto que deve ser decidida pelo tribunal, devendo este analisar os factos de cada caso concreto numa perspetiva realista e económica.

A situação atual

No processo Bilta, o Lord Justice Vos afastou-se da decisão proferida no processo ENRC e seguiu, em vez disso, a decisão do Tribunal de Recurso no processo Re High-Grade Traders [1984] BCLC 151. No entanto, enquanto o Tribunal de Recurso não tiver esclarecido a questão no âmbito do recurso do processo ENRC, seria arriscado para as empresas acusadas de irregularidades invocarem o privilégio processual relativamente a documentos relacionados com uma investigação interna.

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[1] Ent. L.R. 2017, 28(7), 244–245

[2] Ibid.