ENRC案件的上诉期限即将届满——这对诉讼特权意味着什么？

关于诉讼特权的争论又出现了新转折：欧亚自然资源公司（ENRC）以专业过失为由，对国际律师事务所德杰（Dechert）提起了诉讼。

据《律师协会公报》报道， 该诉讼涉及2010年底至2011年初期间，当时德杰律师事务所（Dechert）就ENRC向严重欺诈办公室（SFO）主动举报涉嫌违规行为一事向其提供了法律咨询。 主要指控（德杰律师事务所对此予以否认）是，该律所合伙人尼尔·杰拉德（Neil Gerrard）涉嫌向一名居住在美国的《星期日泰晤士报》记者泄露信息。此事促使严重欺诈办公室（SFO）展开正式调查。 正是这项调查引发了一场围绕律师职业保密义务的诉讼，并导致高等法院作出了一项裁决，该裁决在2017年引起了律师界的巨大震动。

“严重欺诈办公室主任诉欧亚自然资源公司”一案的判决书 [2017] EWHC 1017 (QB)；[2017] 2 Cr. App. R. 24 (QBD)

在“严重欺诈办公室主任诉欧亚自然资源公司”一案中，高等法院裁定，在内部调查过程中制作的文件应向严重欺诈办公室披露。

法院审查了四类文件的披露事宜。ENRC主张所有这些文件均受诉讼保密义务或律师职业保密义务的保护。法院未采纳这一立场，并下令披露其中大部分文件。

该裁决的关键在于民事诉讼与刑事诉讼之间的根本区别：在刑事诉讼中，只有当存在足以支持提起刑事诉讼的充分证据时，才能推定存在有根据的诉讼前景。  法院还指出，鉴于当前自首风气盛行，内部调查的启动可能更多是为了避免刑事诉讼，而非真正意图启动刑事诉讼。

该裁决似乎限制了律师职业保密义务的适用范围，并为企业内部调查以及由此对声誉产生的影响赋予了新的意义[1]。

本案的背景

2010年，ENRC总部收到了一封来自举报人的电子邮件，邮件中称该公司在哈萨克斯坦及部分非洲国家的分支机构存在行贿和腐败行为。

起初，公司聘请了律师开展内部调查。2011年，英国严重欺诈办公室（SFO）介入此事。SFO首先联系了该公司，向其说明了关于自首的指导方针，并提议举行一次会议。  随后，ENRC与SFO之间展开了一段漫长的谈判，在此期间，该公司一直向SFO通报其内部调查的进展情况。 2013年4月，监管机构通知ENRC，将启动刑事调查。

根据《1987年刑事司法法》（Criminal Justice Act 1987）第2条第3款规定的职权，英国严重欺诈办公室（SFO）签发了文件提交令。 ENRC拒绝提交四类文件，具体包括：

1. 律师与员工、前员工、供应商、分支机构及第三方进行的谈话记录。
2. 审计师在SFO启动调查之前，针对“账簿和记录”所进行的审计报告。其重点在于识别控制和系统中的缺陷，以及潜在的改进机会。
3. 与该事项相关的更新资料，其中包括幻灯片，这些资料曾被律师用于在ENRC框架下向委员会或向董事会进行陈述。
4. 这些文件是在外部律师致英国严重欺诈办公室（SFO）的一封信中提及的，其中包括审计报告，以及ENRC时任“并购”部门总监（前任总法律顾问）与ENRC一名高级管理人员之间往来的电子邮件。

ENRC在所有四个类别中均主张了诉讼特权，并在除第二类以外的所有类别中主张了法律咨询特权。ENRC有责任证明相关文件属于特权范围，因此无需披露。

高等法院的判决

高等法院裁定，ENRC关于承认诉讼特权的请求在第一道障碍上便已受挫，因为ENRC未能证明司法程序代表着“一种切实的可能性，而不仅仅是一种单纯的可能性”。  安德鲁斯法官的以下认定起到了决定性作用：“刑事调查并不必然意味着对刑事诉讼的合理考量；只有在存在支持指控的证据时，才会采取这一步骤。 这与民事诉讼不同，在民事诉讼中——除了费用风险之外——对提起毫无根据的诉讼并不存在任何障碍[2]”。

此外，法院认定，这些文件——即使已适当考虑了可能提起刑事诉讼的可能性——也不是为了在法庭上使用而编制的。相反，这些文件是為了查明举报人的指控是否有依据而收集的。

该决定的后果

ENRC案的判决意味着，企业不能再理所当然地认为私人文件——包括在内部调查中使用的文件——受诉讼特权保护。 此外，该判决明确指出，在刑事诉讼中援引诉讼特权比在民事诉讼中要困难得多。

在ENRC案判决后的后续诉讼中，各法院均确认了安德鲁斯法官的裁决。例如，上诉法院在R（代表并以健康与安全执行局名义）诉保罗·朱克斯案 [2018] EWCA Crim 176一案中，上诉法院采纳了安德鲁斯法官关于“刑事诉讼中的争议在何种情况下可合理视为对被告有利”的立场。  关于被告在致命事故发生后向其雇主的律师提交的一份签署声明，法院裁定该文件不属于诉讼特权范围，因为在该文件起草之时， 健康与安全执行局尚未就提起刑事诉讼作出任何决定，且案件仍处于调查阶段。  在 Bilta 等人诉 RBS 及另一人 [2017] EWHC 3535 (Ch) 一案中，高等法院大法官沃斯勋爵（Lord Justice Vos）确认了 RBS 就某些文件享有诉讼特权的权利。  他认为，一份文件是否主要为诉讼目的而制作，属于事实问题，应由法院裁决，法院应从现实和经济的角度分析具体案件的事实情况。

当前形势

在Bilta案中，沃斯上诉法院法官未采纳ENRC案中的裁决，而是遵循了上诉法院在Re High-Grade Traders案[1984] BCLC 151中的裁决。 然而，在上诉法院尚未就ENRC案的上诉所涉问题作出澄清之前，被指控存在违规行为的企业若就与内部调查相关的文件主张程序特权，将存在一定风险。

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[1] 《Ent. L.R.》2017年第28卷第7期，第244–245页

[2] 同上。