Os desafios decorrentes dos dispositivos móveis/inteligentes e da divulgação eletrónica

Tem consciência da importância que os dispositivos móveis/inteligentes estão a assumir no âmbito do processo de eDisclosure?

No início de junho de 2018, a procuradora-geral cessante, Alison Saunders, pediu desculpa depois de 47 processos por violação ou crimes sexuais terem sido arquivados devido ao facto de o Ministério Público ou a polícia não terem divulgado as provas de forma adequada.

Os números revelaram ainda que, em 2017, foram retiradas as acusações contra cerca de 916 pessoas devido a falhas na divulgação de informações – um aumento em relação às 537 registadas no período de 2014-2015 e às 732 no ano seguinte.

Uma das razões apontadas para a situação catastrófica no sistema penal — que poderia ter levado à condenação de muitas pessoas inocentes por crimes — é a dificuldade que o Ministério Público (Crown Prosecution Service, CPS) em acompanhar a abundância de provas que, entretanto, estão disponíveis em smartphones e outros dispositivos móveis.

E não se trata apenas de smartphones. Relógios inteligentes, pulseiras de fitness, a Internet das Coisas, leitores eletrónicos, iPads – todos estes dispositivos podem conter informações importantes para a divulgação eletrónica que vão além dos portáteis ou computadores de secretária convencionais.  Ao problema das quantidades infinitas de dados em inúmeros dispositivos junta-se o facto de os departamentos de TI, embora tenham de lidar com os problemas de segurança relacionados com os dispositivos inteligentes, poderem não estar atentos aos riscos associados a potenciais litígios ou investigações de conformidade.

A dimensão da utilização de dispositivos inteligentes no Reino Unido

De acordo com os dados mais recentes, 85 % dos adultos no Reino Unido possuem, atualmente, um smartphone. Isso significa que quase todos os colaboradores têm, por assim dizer, um supercomputador da década de 1990 no bolso. Entre os dados armazenados num smartphone encontram-se mensagens de várias aplicações, calendários, fotografias, o histórico de navegação na Internet, dados de GPS e mensagens de voz. Todas estas informações podem ser de importância crucial no caso de um litígio ou no âmbito de um inquérito interno da empresa.

Como utilizamos os dispositivos inteligentes

Quem se lembra de ter escrito um e-mail ou uma carta há 15 anos sabe que a ideia de acrescentar um smiley ou um beijo no final teria sido ridícula. No entanto, os dispositivos inteligentes promovem uma comunicação mais informal; colaboradores, gestores e diretores dizem frequentemente, através do WhatsApp ou do Slack, coisas que nunca se atreveriam a dizer num e-mail.  Além disso, os serviços de mensagens são, por vezes, utilizados precisamente como alternativa ao e-mail para dizer algo que possa ser comprometedor — na suposição errada de que as mensagens de smartphone, ao contrário dos e-mails, não podem ser recuperadas nem utilizadas como prova.  No entanto, isso não é verdade, uma vez que existe atualmente uma grande variedade de ferramentas de divulgação eletrónica (e-disclosure) que permitem recuperar dados aparentemente apagados de telemóveis.

Divulgação eletrónica através de dispositivos móveis

Tudo o que atualmente se enquadra no conceito de «divulgação eletrónica» tem origem na tradição de um mundo de documentos: memorandos, atas, cartas, e-mails, etc. A eDisclosure móvel não tem nada a ver com documentos, mas centra-se exclusivamente nos dados.  Além disso, os dados recolhidos pelos smartphones não são necessariamente introduzidos pelo próprio proprietário, mas provêm de aplicações e motores de busca que rastreiam o que vemos, o que nos agrada e para onde viajamos.

As obrigações de divulgação relacionadas com dispositivos móveis exigem igualmente uma adaptação do processo de divulgação. Um advogado norte-americano formulou isto da seguinte forma:

«Os dispositivos móveis são diferentes, não dão exatamente as mesmas respostas às nossas perguntas. É preciso uma nova perspetiva para perceber o que os dispositivos móveis nos trazem realmente… Temos de adaptar as perguntas aos dados e não seguir a abordagem tradicional — uma análise linear da comunicação, como, por exemplo, através do e-mail.»

Nos Estados Unidos, os tribunais tomaram medidas para proferir sentenças e até mesmo impor sanções às empresas, a fim de garantir que estas recolham e protejam os dados de telecomunicações móveis. Foi o que aconteceu, por exemplo, no processo «Re Pradaxa (Dabigatron Exterilate) Prods. Liab. Litig., MDL n.º 22385, 2013 WL 6486921 (S.D. Ill., 9 de dezembro de 2013), foram solicitadas mensagens de texto aos queixosos no âmbito do processo de divulgação eletrónica (eDisclosure).  No entanto, os réus não impediram a eliminação das mensagens após ter sido imposta a obrigação de conservação no âmbito do litígio. O tribunal aplicou à empresa uma multa de quase 1 milhão de dólares americanos por não ter impedido a eliminação de mensagens nos smartphones da empresa.

Recentemente, um tribunal decidiu no processo «Ronnie Van Zant, Inc. contra Pyle», 17 Civ. 3360 (RWS), 2017 WL 3271777 (S.D.N.Y., 23 de agosto de 2017), que envolvia um litígio relativo à produção de um filme sobre a banda de rock Lynyrd Skynyrd, um tribunal decidiu que um administrador, que tinha um contrato com o réu e um interesse no litígio, deveria ter tido mais cuidado e não ter apagado mensagens de texto do seu telemóvel enquanto o processo estava em curso.

Embora os casos acima referidos sejam dos EUA, não há praticamente dúvidas de que a questão dos dados móveis e da divulgação eletrónica será, muito em breve, abordada nos tribunais ingleses.

Conclusão

Hoje em dia, a maioria das pessoas tem o seu smartphone sempre à mão. É o dispositivo que sabe mais sobre nós do que qualquer outro: o que pensamos, o que fazemos, com quem estamos, onde estivemos.  Por isso, é fundamental que as empresas tratem os dispositivos móveis da mesma forma que tratam os seus servidores de e-mail e discos rígidos; têm de informar os seus colaboradores de que os dados aí armazenados podem ser e serão utilizados em litígios ou em inquéritos internos da empresa.

Muitos recordar-se-ão dos primórdios do e-mail, quando as empresas argumentavam que os e-mails não constituíam comunicação empresarial e que, por isso, não havia qualquer obrigação de os conservar em caso de litígio ou de investigação de conformidade.  Hoje em dia, os e-mails desempenham um papel central no processo de eDisclosure, e é difícil lembrar-se de uma altura em que isso não fosse o caso. Um caminho semelhante começa agora a delinear-se também no que diz respeito aos dispositivos inteligentes, que podem fornecer informações sobre as ações, os pensamentos e a localização de uma pessoa com maior precisão do que nunca.

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